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﹝代建代运营﹞代建代运营模式合法性

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什么是工程项目代建制模式

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所谓“代建制”,即是指政府通过招投标等方式,选择专业化的项目管理单位,签订代建合同,负责项目建设的组织实施,并承担控制项目投资、质量、工期和施工安全等责任,项目竣工验收后移交使用单位的项目建设管理制度。代建期间,代建单位按照合同约定代行项目法人职责。

我国代建制的发展,最早可追溯至1993年厦门市在一些基础设施和社会公益性政府投资项目中,首次采用政府部门代替项目使用单位,委托专业项目管理单位进行项目建设管理的管理模式探索。

此后国家加大对“代建制”管理方式制度研究,于2004年7月出台的《关于投资体制改革的决定》,提出:“对非经营性政府投资项目加快推行‘代建制’,即通过招标等方式,选择专业化的项目管理单位负责建设实施,严格控制项目投资、质量和工期,竣工验收后移交给使用单位。增强投资风险意识,建立和完善政府投资项目的风险管理机制”。在全国范围内开始扩大“代建制”管理模式的应用推广。

从核心本质上来看,“代建制”实际上是一种项目建设管理制度模式,其主要应用领域即为非经营性的政府投资项目,其制度发展也主要受各地政府的力量推动,目前在全国范围内形成不同的代建模式特点。

1、各地代建制的实践模式特点

国内“代建制”管理模式,因制度在各地试点发展过程中采取不同的代建合同模式,呈现出不同的实践模式特点,具体而言主要包括:委托代理合同模式、指定代理合同模式、三方代建合同模式。

委托代理合同模式

即是指由政府投资主管部门设立具有法人资格的“项目法人”或指定一个部门作为“项目业主”,由其以招投标的形式确定代建单位,并与代建单位签订代建合同。

指定代理合同模式

即是指由政府投资主管部门直接采取招投标方式,确定项目代建单位,由项目使用单位与代建单位签订代建合同。

三方代建合同模式

即是指由政府投资主管部门以招投标方式,确定项目代建单位,同时与项目使用单位、项目代建单位签订三方代建合同。

对比三种代建合同模式,其主要差异即在于代建合同签订主体,不同的合同签订主体会对代建项目实施管理产生不同的影响。

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委托代理合同模式中,由政府投资主管部门与代建单位签订合同,作为被代理的项目使用单位并未参与其中,难以发挥使用单位的积极性,甚至出现使用单位不予协助配合,增加工程建设的困难。

2

指定代理合同模式中,由项目使用单位与项目代建单位签订合同,作为项目投资人的政府部门并未参与其中。项目资金由使用单位掌握,不利于政府部门对项目投资资金的运用和代建工程项目实施的监督管理。

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三方代建合同模式中,政府部门、使用单位与代建单位都是合同签订主体,相较于前两种代建合同模式,能够避免使用单位积极性不高,投资资金管理与项目建设监管等问题。客观上,政府部门、使用单位,都拥有对代建单位的制约权力,易造成代建工程项目实施的实际管理困扰,在这种合同模式下,应严格规定各方的权利、义务和责任,平衡三方各自的权利义务。

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代建制管理模式

代建单位的风险特点

理论上,代建制区别于其他管理模式的主要特点,即在于“代建”二字,这意味着代建单位与其他代建合同主体实质上应为一种委托代理关系。代建单位通过提供满足合同要求的管理服务,收取管理咨询费,并不承担项目成本失控的风险。

但在实践过程中,政府部门或项目使用单位为保证投资效果,往往在代建合同中增加代建单位对整体工程项目建设实施的风险责任。当然,由于建设工程投资资金巨大,项目建设周期较长,各项风险因素复杂多变,代建单位作为项目管理实施的实际负责人,承担部分项目风险无可厚非。但这里需要注意的是,代建单位的风险责任与风险收益是否均衡。

代建单位的收益主要来自两方面,即一方面收取约定的代建管理费,一般不超过财务规定的建设单位管理费的70%;另一方面项目竣工后,如决算投资比合同约定投资有节余,代建单位可参与一定比例的分成。

但目前,国内代建市场竞争激烈,一些地区在相关实施代建制的文件中并未明确规定代建管理费的下限标准。在代建单位招投标活动中,受低价中标原则影响,众多代建单位为保证价格竞争力,将代建管理费一降再降,利润所剩无几。在这样的情况下,代建单位还要与投资方共同承担部分项目风险,其实际的风险责任与风险收益是明显不均衡的。

这与工程总承包管理模式形成了强烈的对比,虽然工程总承包管理模式中的承包商同样承担着很大的项目风险责任,甚至较代建制的风险责任更大,但承包商的合同利润空间是十分可观的,风险责任与风险收益相较代建制而言是较为均衡的。

此外,代建制管理模式中,代建单位的角色地位也较为特殊,一方面,法律并未正式授予其认可的法律地位,在相关建设管理活动中,如各项手续的办理仍需要传统建设方出面办理;另一方面,政府部门或项目使用单位作为代建合同的参与方,由于拥有投资资金权利,在实际建设实施管理活动中较为强势,如在施工单位招标活动中撇开代建单位自行招标,影响代建单位的实际施工管理。

代建制管理模式是我国工程建设管理发展中的一次探索尝试,但目前代建制管理模式在国内处于发展初期,一些制度问题仍有待进一步发展完善。代建制管理模式下的代建单位应做好相应代建项目的风险评估与风险应对工作,通过运用新技术、新管理方法有效应对相应代建风险,提高风险收益,完善代建制管理制度。

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什么是工程项目代建制模式

委托代建是否合法

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优质回答法律分析:委托代建合法,委托代建合同的法律规定如下:委托代建合同是指委托人和受托人约定,由受托人完成代建事项的合同。委托代建合同应当包括委托事项名称等基本情况、委托范围、报酬、履行方式、履行期限、违约责任等方面内容。

法律依据:《中华人民共和国民法典》 第九百一十九条 委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。

第九百二十条 委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务,也可以概括委托受托人处理一切事务。

第九百二十四条 受托人应当按照委托人的要求,报告委托事务的处理情况。委托合同终止时,受托人应当报告委托事务的结果。

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代建单位的资质问题

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优质回答1、首先要明确代建单位的职责。综合各地对代建单位职责的定义,一般将代建单位的职责分为前期、中期和后期三个阶段。 代建单位的前期工作包括:工程前期征地拆迁和市政配套等工作的协调管理;协助完成项目可行性分析、项目策划和项目可行性研究报告;完成项目开工前所需的各项审批手续;协助招标公司组织工程勘察、设计、监理、施工、安装、材料设备采购等的招标工作;向业主提供全面的技术咨询服务,参与合同谈判与签订。

代建单位的中期工作包括:负责优化设计,核查初步设计、施工图设计、工程预算和施工组织方案等工作;负责合同管理,按照所签订的各种合同组织工程建设,协调各单位之间的关系;负责对工程进度、质量、投资、安全、文明施工的统一管理以及工程建设期间的投资控制和工程设计签证,并对各施工工序的质量进行全面监管;编制项目实施用款计划、建设进度计划和财务预决算,报业主审批;工程建设过程中,在批准的概算范围内或在业主授权范围内对单项工程进行局部调整或变更,重大调整或变更报业主审核,并报原审批单位批准; 代建单位的后期工作包括:组织工程竣工验收和项目生产试运营,协助办理权属登记,负责编制竣工档案并移交业主;工程保修期管理,组织项目后评估,以及业主委托的其他工作。

2、目前国内相关城市对代建主体的资质要求 从代建单位的职责来看,要想从事代建工作,代建单位要有应有的建筑技术和工程经济等相关背景知识,完全清楚投资规律和基本建设程序,具有丰富的项目建设管理知识和经验,熟悉整个建设流程。委托这样的机构代行业主职能,对项目进行管理,应该要能够在项目建设中发挥重要的主导作用,通过制订全程项目实施计划,设计风险预案,协调参建单位关系,合理安排工作,极大地提升项目管理水平和工作效率[10]。显然并不是所以的相关行业企业都可以负责起代建工作的。所以有必要对代建单位进行资质认定和管理,相应资质的代建单位代建相应等级的工程项目。 从全国来看,由于国家还没出台对代建单位的资质要求的相关规定和措施,加之各地经济社会条件等各方面的差异,各地对代建主体的入门资格要求也各种各样,没有统一的标准。下面海、北京、重庆和浙江四地为例。 作为较早开始试行代建制的上海,大连路越江隧道、北环高速公路、沪阂高架道路二期工程、沪青平高速公路(西段)工程、沪芦高速公路、嘉金高速公路等均是实行了代建制模式。在2001年底颁布的《上海市市政工程建设管理推行代建制试行规定》相关条文规定,项目法人通过市场竞争方式选择的工程管理公司,必须是具有上海市建设和管理委员会颁发的项目管理资质证书或被列为推行代建制试点的市政工程建设管理单位,此外,还应当从以下方面进行全面评估,择优选择:工程管理公司的管理业绩、企业信誉;出任项目管理的项目经理、项目管理班子人员的资历和能力;建设大纲的合理性和可行性; 投资、工期、质量、安全等管理目标;管理目标与工程管理公司经济责任的关联度。

目前,上海已有的20多家具有资质的代建单位,大多数是与相关职能政府部门脱钩后走向市场化的专业单位,如黄浦江大桥建设有限公司、上海市市政工程建设发展有限公司、上海市建设工程管理有限公司等,都是具有长期较为丰富经验的建设单位和咨询管理企业。但是对于代建主体的注册资本、人员素质、专业水平和公司业绩等方面设立明确指标,致使代建主体的准入条件不高,使政府监管难度和工作强度加大,同时也增大了项目的风险。

与上海相比,北京对代建制的立法稍微迟了点。2004年3月北京市发展和改革委员会颁布了《北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》,但对代建单位的资质要求更加模糊。《北京市政府投资建设项目代建制管理办法(试行)》中规定,在政府投资代建项目的前期工作代理单位和建设实施代建单位必须是具有相应资质、并能够独立承担履约责任的法人。没有明确资质要求。但是其在第十七条中又规定,市发改委应将批准的项目委托具有相应资质的招标代理机构,组织建设实施代建单位的招投标。招标代理机构受市发改委委托,依法组织建设实施代建单位公开招标,提出书面评标报告和中标候选人,报市发改委审定,并抄送市财政局。其中市重大项目建设实施代建单位中标人,应报市政府批准后确定[12]。可以说,北京市的各个代建项目对代建主体的资质要求是根据项目自身的具体情况来决定的。再由招标代理机构在公开招标时在招标书中加以明确。以奥运工程为例,负责奥运工程项目的代建单位必须具有工程设计资质、或监理资质、或工程咨询资质、或工程造价咨询资质、或招标代理资质乙级(含乙级),或施工总承包二级资质(含二级)。同时,还要具有与同类工程建设管理相适应的组织机构和项目管理体系;具有与工程建设规模和技术要求相适应的技术、造价、财务和管理等方面的专业人员,并具有从事同类工程建设管理经验;还要具有与项目相适应的资金实力[13]。 从中可以看出,对于奥运这样大的工程项目,北京市政府对于代建单位的要求其实还是不够严格的。尤其是对于企业资质等级这样一条硬杠杠,放的相当的宽。很容易使工程相关企业通过各种关系来获得代建资格。而如果代建单位的实力不够,具有丰富的项目建设管理知识和经验,则项目的风险就大大的增加。

在这点上,重庆市做得要比北京细致。重庆市对政府投资公益性项目的建设管理代理机构,实行了比较严格的市场准入。向市建设行政部门申请从事代理工作的代建单位必须要具有综合甲级工程设计资质,或综合甲级监理资质,或本专业施工总承包一级资质,或综合甲级工程咨询资质[。其他的则和上面一样。对代建单位的资质要求一律是甲级或一级,这就使进入代建市场的代建单位一般都是高水平有实力的企业。 相对于三个地方,浙江省在代建制法规的制定方面可能是走在最前的。浙江省不但要求代建单位应具有相应的资质、同类工程建设管理经验、相应的建设管理能力及相应的资金实力,还提出代建单位必须具有独立法人资格。

作为这一条的细化和补充,浙江省又颁布了《浙江省代建单位资格评审暂行办法》,对代建单位资格申请标准、申请程序、评审单位等都做了详细明确的规定。该《办法》将代建单位资格分专业类和综合类。专业类主要指交通、水利、电力等行业;综合类则不受专业限制[16]。在国家还没出台对代建单位资质认定相关规定的情况下,浙江省可以说走在了全国各省市的前面。

综上所述,尽管目前各地对于代建单位的准入资格并不统一,但总的来说,一般都需要具备以下的条件:

(1)具有法人资格或系依法成立的其他组织,是真正面向市场竞争、以服务质量和职业信誉为本、自我约束、自担风险和责任的企业实体。这样,代建单位在建设管理过程中会充分顾及自身的信誉和职业规范的要求,切实承担起相应的责任。

(2)具有一定的资金实力,能够承担起一定的经济责任。代建工程一般都规模较大或比较重要。如重庆市规定使用各级财政预算内外资金和经有权机关批准收费筹集的资金1000万元,以及1000万元以下特别重要的政府公益性投资项目,都要实行代建制。万一工程出现什么事故,代建单位也必须有足够的资金实力来承担经济责任。

(3)具有相应的资质。代建单位所持有的相关行业资质可以反应企业在该行业的水准,在目前国家没有专门进行代建单位分级资质认定的情况下,要求企业具有相应资质,起到一定的替代作用。

(4)具有与项目建设管理相适应的专业技术人员和管理人员队伍以及科学严密的工作制度,代建单位的建设管理队伍应当符合专业全面、经验丰富的要求,其工作制度应当保证对项目的各个环节进行全面、及时、有效的管理,同时在重大利益问题的处理上要互相牵制,避免职权过于集中的现象。

参考资料:

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“代建制”是什么?

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优质回答政府采购法》实施以来,国内公共采购领域里又冒出一个新名词“代建制”。所谓“代建制”,即采购人利用国家非经营性政府投资,委托以营利为目的的招标公司,选择专业化的项目建设单位负责落实政府采购项目实施,管理采购资金、质量和工期,竣工验收后移交给采购人。

近两年,北京、重庆、深圳等许多城市都在普遍推广这种制度。有关专家称,通过“代建制”可以避免“权力租金”,避免政府部门独掌勘探、设计和施工的招投标以及物料采购大权,为权力寻租留下的空间。

笔者认为,“代建制”实际上是在规避《政府采购法》的调整,压抑政府采购制度的普遍推行。此制度并不能避免、克服“权力租金”现象的发生,也不可能消除腐败现象。

首先,看“代建制”的构成要素。不论是采购主体、资金来源、还是采购对象,“代建制”项目都属于《政府采购法》所规范的内容,属于现行法律效力范围。笔者认为,根据《政府采购法》,判断采购项目是否属于法律所规范内容,主要有这样几个要素,其一是采购资金来源,必须是国家财政性资金,且达到规定的限额标准;其二是采购人,必须是各级国家机关、事业单位、团体组织;其三是集中采购目录所例的货物、工程和服务这三大类。凡是符合前述要素,又不存在法律除外规定的情况下,均不得规避法律的调整。从“代建制”项目的实施主体、采购资金、采购方式、采购对象等内容,结合我国《政府采购法》来看,两者之间均能够相互对应。

其次,从各地普遍推行“代建制”来看,现阶段很少将“代建制”项目纳入到各地的政府采购中心通过公开透明、集中采购的方式进行。因此,“代建制”不能避免“权力租金”。理由是:其一,采购人可以从以营利为目的的招标公司手中获得“权力租金”。其二,直接从供应商手中获得“权利租金”。根据实践,“代建制”项目往往为个别供应商从权力主体手中获得,采购人不通过信息披露直接将手中的项目委托给信得过的供应商。面对有限的资源,在供应商竞争如林的世界,只有与设租人进行“权力租金”的交易,才能够获得垄断利润。其三,通过“桥梁”获得巨额“权力租金”。招标公司往往是设租人与寻租人的“桥梁”,只要招标公司有机会介入“代建制”项目的代理,就能够轻而易举地为寻租人与设租人牵上线,搭上桥,通过直接或间接方式为权利主体获取不等额的“权力租金”。其四,将“权力租金”投资入股,每年分取红利。

,只是笔者耳濡目染的几种情况。具体“代建制”项目中的“权力租金”交易方式和获取方式更多,不论是招标还是直接委托,都有“权力租金”的生存空间。而且,我国招投标法还为设租与寻租人提供了法定的机会。在无有效监督机制的情况下,所推行的“代建制”这种制度不可能避免“权力租金”,故“代建制”项目必须进入我国《政府采购法》轨道。

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